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学术 古代思想家对法的应然与实然问题的追寻

山东大学法学院 2018-05-30 21:35:08


作者:李道军


  历史是一本打开了的教诲人们的百科全书,它展示给我们许多绘制现实和通向未来的智慧。沿着人类文明世界的历史进程中法的萌生及其嬗变的纵向脉理,考察古代社会一些产生过重大影响的思想家在法的应然与实然问题上的学说,无疑会带给我们一些法学研究和法治建设方面的有益启示。


一、古代希腊、罗马思想家的学说


  作为人类文明的发祥地之一,古希腊和古罗马是欧洲范围内最早迈入人类文明门坎的地区。它开启了欧洲文明社会的大门,后世欧洲文明中民主与共和的种子正是从古希腊的民主时期与古罗马的共和阶段播种的。伴随着文明的推进,这里的一些富有智慧的哲学家和思想家们也最早地开始了人类关于法的应然与实然的思索与诠释——当然,这一诠释是以法的应然与实然范畴中自然法与人定法关联的侧面而展开的。


  早在原始社会末期,希腊的各个氏族和部落就根据他们自己的生活经验和想象力,创造了许多内容丰富、形式完美的神话和传说,这些神话和传说在记录和反映各氏族和部落集体或祖先的光辉业绩的同时也表达了早期希腊人对自然秩序、社会关系和人的行为品质的认识。公元前8世纪前后的赫希阿德在其史诗《工作与时日》中,表达了当时人们对“公道”与“正义”的社会规范的需求,他认为,只有坚持用“公道”与“正义”来处理人与人之间的关系,才能维持人类社会的正常秩序;在社会生活中,人们从事劳动的报酬应该是公平合理的,不应该存在不公正。在赫希阿德看来,“公道”与“正义”是宙斯的法律,宙斯就是法律的化身,对一切违背正义的恶人给予应有的惩罚;任何一个人,若想获得别人的东西,用强暴或欺骗手段破环人们之间的正常秩序,不接受神分配的工作,不按神的分配取得正当利益,宙斯就要予以惩罚。公元前6世纪的希腊哲学家赫拉克里特(Herakleitos,约公元前540-前470年)在《自然论》中首次提出神法与人法之分,神法就是自然法。人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存在,这种神的法律随心所欲地支配一切,满足一切,也超越一切。在善与恶、正义与非正义的斗争中,善一定会战胜恶、正义一定会战胜非正义,人定法必须符合自然法。公元前5世纪前半个世纪进行的希波战争使雅典人成了海上霸主及希腊商业文化艺术的中心,古希腊城邦文明获得了极大发展。社会经济的发展促进了个人主体意识,个人开始想其所欲想,为其所欲为,思想界空前活跃。大致从这时起,正义与人定法的关系问题在古希腊人的法律思想中开始生根。智者们从“自然”出发,认为自然就是真理,自然法才是公正的,“绝对正义”是自然法的最高表现。安提芬曾提出,城邦所制定的法律只是少数人根据“意见”或“习俗”制定的,这种法律不反映奴隶的意志;雅典的法律充满暴力,并不公正。悲剧作家欧里庇得斯(公元前480-前407年)也曾指出,由于人为法规定了奴隶与自由民之间的不平等,因此是不公正的,只有自然法才是公正的。首席将军伯里克利在一次演讲中曾说道:“如果我们向法律看,法律对于一切人们,不问其个人的差异如何,皆予以平等的正义。若无社会地位,公生活的升迁则依其才能的令誉为准,阶级考虑不得阻碍其功绩,而贫穷亦不能妨碍其前程。但我们在私人关系所享有的这一切安逸不应使我们成为不守法的市民。为免陷于这种危险,我们的主要防护措施,即在于教导我们服从裁判官和法律,尤其是有关保护受害者的法律,而不问这些法律是否实际著录于法令书或仅属于不成文的,但如非甘冒公认的不名誉,即不能违反惯例。”而生活在这个时代的苏格拉底(Sokrates,约公元前469-公元前399年)坚持认为,法律是神的意旨的安排,是神圣的,因此公民的守法应是绝对的,即使法律再不利于自己,也应当恪守它,而不应规避它的拘束。苏格拉底也因此而被认为是“恶法亦法”论的始祖。


  在伯罗奔尼撒战争(公元前431-公元前404年)中失利的雅典,民主政治趋向没落。时值社会分崩离析和曾为伯里克利颂扬的各种价值观念崩溃之秋,柏拉图和亚里士多德二人在著作中更多地探索了具体的正义及其与人定法之间的关系。


  柏拉图(Plato,公元前427-公元前347年)在哲学上认为理念是事物的本质,各种理念循序排列,都在最高理念——善——的统率之下。物质世界万事万物都不过是理念世界的复制品或者摹本,甚至人的本质也是理念。他依照这种哲学观来阐释法的应然与实然问题,在《理想国》中,他把法律视为维护正义的手段,而正义是一种完美,特定国家由法律所呈现出来的正义,至多不过是真正正义的浮光掠影。在其晚年所著的《法律篇》中,从性恶论出发,认为人类的本性将永远倾向于贪婪与自私,逃避痛苦,追求快乐而无任何理性,人们会先考虑这些,然后才考虑到公正和善德。为了治理国家而订立的实际法律应当有助于实现一种“近似的正义”,即实现国内各阶级关系的和谐,使个人“各司其职,各安其分”。就是说,立法者在订立他的法律的时候,不要只看到人的德性中最低下的那一部分;他应该看到全部的善德,并按照这些善德来制定出各类法律;不要仅仅调查了一下,便按照现在觉得缺少什么法律就订出什么样的法律。立法者的立法必须反映和符合这种法的内容的应然基准,应当根据公正的理念和以全体公民的福利需要为依归。

  亚里士多德(Aristotele,公元前384-公元前322年)摒弃了柏拉图的“理念”论哲学,认为特质世界是客观存在的,自然界是实物的总和。从这样的哲学观出发,他认为法有自然法与人定法之分,前者反映的体现着自然存在的秩序,在诸如夫妻之间、父子之间、主仆之间的关系皆存在自然的客观秩序,这种秩序代表着一种自然的正义;人定法即由立法者制定的法律。他在强调法治之时指出:由于法律是根据政体(宪法)制定的,因此相应于城邦政体的好坏,法律也有好坏,或者是合乎正义或者是不合乎正义。“符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义,而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律,就不合乎正义。”“已成立的法律获得普遍的遵从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言,还得分别为两类:或乐于服从最好而又可能订立的法律,或宁愿服从绝对良好的法律。”在亚里士多德看来,良好的法律包括:


  第一,符合自然正义的法律,即合理的即摒绝了激情的法律。依据这样的充满智慧的法律治理国家,比任何个人更可取。


  第二,法律应是公正的,“要使事物合乎正义(公平),须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡”,“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”在宏观层次上,法律的公正主要在于“平等”,“平等的公正”是以城邦整个利益和全体公民的共同善业为依据。“由于法律是以合乎德性的以及其他类似的方式表现了全体的共同利益,而不只是统治者的利益”,所以,从一个方面说,“公正就是给予和维护幸福,或者是政治共同体福利的组成部分。”从微观层次上,当人们之间发生纷争的时候,就会诉诸裁判者,而诉诸裁判者就是去找公正,这时裁判者被当作公正的化身;人们诉诸裁判者也是诉诸中间,有时人们把裁判者称为中间人,这是说,如果得到中间,也就得到了公正。


  第三,法律应当是稳定的,法律变革与否,不能过于机械,而应适度。而适度的衡量基准就是考察其是否符合正义,法律的实际意义“应该是促成全邦人民都能进入正义和善德的制度。”但法律不可能概括世事的万变,对于若干具体事例,法律也可能规定得并不周详,有时仅依法律无法对这些事例作出决断。而且,法律在某些场合下只是针对大多数说一些普遍的道理,有时也难免出错,而且这种过错并不在法律之中,也不在立法者中,而是存在于事物的本性之中的,因此当存在这种情形时,公平地纠正法律的普遍性带来的缺点是必要的,它本身就是一种法律的公正。亚里士多德还认为,在自然法与人定法的关系中,自然法高于人定法,是人定法规定的依据和内容,这种内容是普遍的,永恒的,超越时空的;自然法和人定法都应是正义的,皆应为实现整体的幸福服役。


  在古希腊后期城邦解体过程中出现并在古罗马时代得到发展的斯多噶学派是思想史上的一个重要哲学流派,其代表人物有芝诺、奥略留与塞涅卡。他们接受了“自然”的概念并将其置于自己学说的核心,以它代表某种和谐的秩序和人的理性。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则,按照理性去生活就是按照自然去生活,自然法因而也就是理性法。他们主张,一切人都是平等的,即使人们的地位、天赋和财富等方面不可避免地存在着差别,但人人至少都有要求维护人的尊严的起码的权利,法律应当认可并保护这些权利。他们深信,每个人都是世界的一部分,人生来应与自然和谐统一,至善就是按自然而生活。人们在本质上是平等的。由于性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视是不正义的,是与自然法背道而驰的。在自然法与实在法的关系上,斯多噶学派认为“对每个人都有两个法律:他自己的城市的法律和世界城市的法律,亦即习惯的法律和理性的法律。在这两种法律中,第二种必然具有更大的权威”。这些思想后来成了基督教伦理观念的中心内容。尤其是其人人平等的思想和以理性发现自然律之普遍的自然法思想大放异彩,不仅对西塞罗等古罗马的思想家产生了直接的影响,为古罗马法律提供了思想理论的基础,而且自然法真正作为一个比较明确的概念以及作为一个学说出现是由斯多噶学派开端的。


  罗马共和国时期的西塞罗(Cicero,公元前106-公元前43年)是古代自然法思想的主要代表人物,他在吸取了柏拉图国家学说及斯多噶学派的自然法思想和平等观的基础上,以人类的自然平等为基石,以人为前提,来解决人类、理性、法与正义的关系。他认为,人们之间的联系、平等、公正本身都是值得追求的。如果不是这样,那么便不会有任何正义存在。要想建立良好的风俗和维护适合于国家体制的法律,不可能靠成文法来确立,应从自然中寻找法的根源。而在自然中,存在于人和神中间的理性最优越,这是一种正确的共同理性。法律即理性,法律是允行禁止的正确理性。他认为,允行禁止的正确理性是唯一存在的法,无论那法律是已经在某个时候成文或从未成文。”他认为,人类和上帝具有同一性质的理性,也必然适用同样的自然法则,这种在人类社会通行的法乃是体现为世界各国普遍适用的共同的法律,即自然法。除自然法外,还有在各国实施的由统治者制定的人定法。在自然法和人定法之间,自然法具有普遍的永恒的性质,是衡量一切人定法的唯一标尺;人定法只有符合自然法,出于维护国家统一和人民的安全与幸福的目的时,才能够具备法律的性格。由此出发,西塞罗提出了区别法的善恶的标准问题,认为法律应当是根据最古老的、一切事物自然表述区分正义和非正义。区别好的和不好的法律只能凭自然标准,那些有害的、不公正的法规并不是法律。


  西罗马帝国末期的基督教思想家奥古斯丁(Augustinus,354-430年)在借鉴斯多噶学派和西塞罗的自然法思想的基础上,指出法是维护和平与秩序的一种手段。法有神法与人法之分:神法即上帝之法或永恒法,是根本的,超越时空,主宰一切的;它本身就是正义,就是真理。秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排,每一部分都安置在最合适的地方。人与人之间的和平,是一种互相协调;一个家庭的和平,是在各成员之间实行一种有秩序的统治与服从。一个城市的和平,是在公民之间实行一种有秩序的命令和遵守。这样的秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律,即自然法。人法乃是神法的派生物,“如果人法不是人们从永恒法得来,那么在人法里就没有一条条文是公正的或合理的。”奥古斯丁的这种关于法的应然学说为中世纪的基督教思想家托马斯·阿奎那所吸收和光大。


  总的来看,从西塞罗到奥古斯丁的古罗马时期法律学说的共同特征就在于都认为理想的社会模式与实际的法律体制之间,人类根本的平等与实际的不平等之间存在着差别或明显的对比,前者是自然法所表现的,而后者则是在我们的人类现实世界中所直面的。而且,这一时期罗马法学家们所致力于其中的目的,是为了寻找出符合事物本性的、符合事实与生活之具体景况的法规。“在他们眼中,自然法并不是一套完整而现成的法规,而是一种诠释的手段。在使人定法适应于不断变迁的客观情况之历程中,在使一个国际文明(或毋宁说是超国家的文明)之法律体系日益精良的历程中,自然法与国际法一起扮演了一个决定性的角色——它与国际法当然有所关联,可能甚至有一个时期还被人们跟国际法混为一谈。”事实上,在《民法大全》中我们难以找出一句话是表明在两者发生冲突时,可以断定自然法应该压倒和优越于人定法,在真的发生冲突时,自然法往往都是被已然成为法律的那些法律所压倒。比如,在现实社会生活中,尽管奴隶制显然不符合乃至至直接违背了自然法, 但它还是作为一种制度存在占主导地位的思想仍然是把奴隶制度看作合乎自然理性的。这本身也说明了自然法在与人定法冲突中并未占据主导地位。但是,自然法的影响和功能却是客观存在的。实际上,正是由于这种自然法理论的影响,尤其是斯多噶学派平等思想向社会的渗透,在罗马首先使个人主义和权利平等制度化,并被确立为私法制度。并且,随着自然法观念的逐步普及,在罗马帝国时期尤其在西罗马帝国的区域内甚至还出现了善待奴隶的立法乃至解放奴隶为农奴的实际。


二、中世纪神学思想家的学说


  从公元476年西罗马帝国灭亡起,欧洲的历史开始了它的中世纪时期。但在中世纪早期,在日耳曼人不断地征服的基础上所建立的一系列封建国家,其法律秩序所使用的法律规则和程序,在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别,法律极少是成文的。因为没有专门的司法制度,没有职业的法律家阶层,也没有专门的法律著作,所以,法律也就没能被自觉地加以系统化。那时,社会中不存在独立的、完整的、发展中的法律原则和法律程序体系。这个时期一直持续到16世纪末尼德兰资产阶级革命和17世纪中叶英国资产阶级革命前后。从总体上看,在思想领域,中世纪的欧洲是基督教的一统天下,思想家乃至世俗之人的法思想难免都带有基督教的形式。所以,教会的教士乃是这一时期探索法的应然与实然问题的主流,法的实然状况亦大受基督教宗教传统的渲彰与规制。而且,在中世纪的思想家当中,就自由与大胆地去重新阐述法的应然与实然而言,教会的思想家如葛雷先、托马斯·阿奎那等人无疑是最为出色的。正是他们使法的应然与实然思想变得空前的突出、清晰与有力。其时关于法的应然与实然的学说依然是围绕自然法与人定法的关系而展开的。


  葛雷先在其《葛雷先教规集》中指出,由于自然法所具有的神圣性格,使得其绝对具有约束力而压倒其他一切法律,自然法的产生与尊贵都比其他法律为上。教会法学派的集大成者托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas,1225-1274)在法的应然与实然上的见解集中在以下几点:


  第一,自然法是作为理性动物的人参与的永恒法,是伦理性的,即它所提供的是人类赖以辨别善恶的基本道德原则,而非囊括人类的一切行为的准则;在托马斯·阿奎那那里,自然法象征着人类价值与基督教价值的和谐与一致,象征着人与社会达到完美境地的可能性及其应有的尊严与理性。人定法则是现实国家制定出来的法律,是靠推理的力量得出的特殊的安排,它是把自然法具体化了的、模得着看得见的规范。所谓法律不外是由统治一个完整社会的君王所体现的实践理性的某些命令。但只有在公平的范围内,这种命令才具有法律效力。


  第二,正义——自然法之戒律向人们所显示的正义——必须胜过其他的任何命令或权威。阿奎那认为:人们所制定的法律不是正义的便是非正义的。在以下情形下的法律可以认为是合乎正义的:就它们的目的来说,当它们以公共福利为目标时;或就它们的制订者来说,当所制定的法律并不超出制订者的权力时;或者就其形式来说,当它们使公民所承担的义务是按促进公共幸福的程度实行分配时。其理由是:既然每一个人是社会的一部分,那么,任何人的本身或其身外之物就都与社会有关;正如任何一个部分就其本身而言都属于整体一样。因此,那些在分配义务时能注意适当比例的法律是合乎正义的,并能使人内心感到满意。这样的法律就属于正当的法律。反之,当法律违反上述标准而对人类幸福不利时;或者统治者为满足自己的贪婪和虚荣而制定的法律成为臣民的沉重负担,对公共利益无补;或者立法者所制订的法律竟然超出他受权的范围;或者在它们的形式方面所规定的负担虽与公共福利有关但却在全社会中分配得很不平均。这样的法律是不公道的,而不公道的法律就不能称之为法律。他还认为,任何为了某种目的而存在的东西必须与那个目的相称。法律的目的是公共福利,法律的制订不应当只是为了某种个别的利益,而是应当以公民的普遍利益为着眼点。所以,人定法必须与公共福利有关。并且必须考虑到构成公共福利的各种不同因素,注意时代的特点;在通过法律的时候,还应当考虑到将来要服从法律的人们的情况。在法律的稳定性与变动性问题上,托马斯·阿奎那认为,基于以下两个理由,人定法的改变是正当的:一是因在理性方面,人类理性是按逐渐从不完全阶段趋向于较为完全的阶段的,当理性发现原来的人定法存在的不足和缺陷时,使法律符合正义和正当要求的努力引致法律变动是允许的;二是法律可以由于其行为受法律控制的人的实际情况的变动而改变。但无论哪种理由,人定法的改变从根本上说,只有在它达到有利于一般福利的程度时才是正当的。除非对公共福利产生的利益足以补偿所造成的损害,否则人定法就永远不应加以改变。如果新的法规包含明显的巨大好处,或者由于旧的法律内容显然不很公正或在遵守旧的法律时必然产生有害的后果,因而存在着迫切的需要,可能就是利多弊少。在法律与道德的关系上,阿奎那指出,人定法并不禁止有德之士所戒绝的每一种恶习,而只是禁止大多数人所能慎戒不犯的较为严重的恶习,特别是那些损害别人的不道德的行为。虽然任何德行的实施都可以由法律规定下来,但实际上并不是一切德行的每一种行动都由法律规定下来的,只有那些以公共福利为目标的行动才是如此。公共福利成为托马斯·阿奎那衡量人定法律的正义性与正当性的一个主要基准。


  第三,任何由于明文制定的人定法,一旦与自然法发生冲突,都应视为无效,它就不再是法,而是理性的堕落。法律的有效性取决于它的正义性。公平的规则,例如规定每一个社会成员都对社会整体利益负有平等义务的规则,受到人类良心的制约;而不公平的规则,例如规定人们对社会负有不平等的义务,是与人类良心相违背的,人们就不应遵守它,除非是为了避免社会丑闻或动乱,而且这种不公平并不十分过分。理性的第一个法则就是自然法,所有由人制定的法律,只要是从自然法引申出来,便都和理性是一致的。如果一种人类的法律与自然法相矛盾,它便不再是合法的,而毋宁是对法律的败坏与污损。


  在托马斯·阿奎那的直接影响下,中世纪的教会法学家们大都认为,凡是源自人类理性和人类社会本性的、普遍的和不可变更的东西,都是绝对普遍的原则,并将这些原则作为支配社会的基本原则。他们“满足于对所有实在法与自然法之间实质性关系进行纯思辨的推理,而不是梦想某种可以作为一劳永逸的完美法典的、在细节上对人类行为作出规定的`自然法',并以自然法吸收实在法的方法而使后者变得多余;同样,他们也不想把自然法变成某种永远达不到的、虚无缥缈的空幻理想。”


  总的来看,在古代中世纪大部分的法律思想家那里,当阐释法的应然与实然时,主要是基于自然法与人定法的分野。法的应然主要体现在自然法之中,自然法是人定法的基础和依据,而且在法的本源上,总是有一个被认为是不证自明的无所不在的力量——上帝——主宰着。这个上帝的存在往往成为自然法与人定法的权威与力量的源泉,一切人定法都应在理性的指引和照耀下,只有与自然法相一致的人定法,才被认为是具有法的特征的存在。


三、古代中国思想家的学说


  在中国历史上大致与古希腊和古罗马同一个时期,正值历经夏、商、周三代和春秋战国至秦汉这个社会大转变与大改革的时代。夏商周三代,适为原始军事民主制向奴隶制社会转型和发展之际,人们敬天为神,主张人是自然界的产物,“天人合一”,所谓“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有夫子。”而且,人“与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序。”就是说,人既生于自然、立于自然,就应当顺应自然,在与天地和谐、阴阳有序中过舒适安逸的生活。在此基础之上去理解法,夏商周统治者认为,法的内容就是顺应自然,尊崇天理人伦;而法的形式则反映这种内容,表达这种内容。春秋战国时期,生产力的发展,逐渐冲决了西周井田制生产关系的网罟,封建生产关系渐次确立起来。随着经济基础的变化,上层建筑中的“礼乐征伐自天子出”之制步步瓦解,弑君杀父、僭越违礼、家臣执国等司空见惯,不同的社会阶级、利益集团之间的矛盾和冲突异常激烈,选择何种方法和如何协调与调整社会关系的变迁不能不成为政治思想家关注的焦点。在此历史背景之中的各个阶段的那些代表各个阶级、阶层、集团的利益的思想家基于各自的立场和观点,相互辩论,形成所谓道、法、儒诸派之争为典型的“百家争鸣”之景象,其间也阐述了他们对调整社会关系的法应当如何的看法。


  最早从法的形式方面较系统地论及法的应然问题的是春秋时期的管仲。管子认为:“夫不法,法则治。法者,天下之仪也,所以决疑而明是非也,百姓之所县命也。”“夫法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”“法者,民之父母也。”“法者,天下之道也,圣君之实用也。”也正因如此,他对达到法律的应有状态是至为重视的。


  首先,管子认为法律应具有一体适用的普遍性。他说:“有生法,有守法,有法于法。夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”就是说,法既立,则人人都应该遵守,没有违反的,国才能达到大治。因此,“不知亲疏远近贵贱美恶,以度量断之,其杀戮人者不怨也,其赏赐人者不德也,以法制行之,如天地之无私也。是以官无私论,士无私议,民无私说,皆虚其匈以听其上。上以公正论,以法制断,故任天下而不重也。”


  其次,管子极为重视法律的确定性。在《任法》篇中指出,“黄帝之治也,置法而不变,使民安其法者也……故明主之所恒者二,一曰明法而固守之,二曰禁民私而收使之。此二者,主之所恒也。夫法者,上之所以一民使下也;私者,下之所以侵法乱主也。故圣君置仪设法而固守之。故谌杵习士闻识诚博学之人,不可乱也;从强富贵私勇者,不能侵也,信近亲爱者,不能离也;珍怪奇物,不能感也;万物百事,非在法之中者,不能动也。”这些都是在阐明和强调法律的明确性与连续性、稳定性。当然,管子并不认为法律是一成不变的,如果情势发生变更,有了新的需要,那么法律也是非变不可的。这在其《任法》篇中也有说明:“国更立法以典民则祥……故曰法者不可恒也。”


  其三,管子在重视法律确定性的同时也非常注重法律的实现,认为应该多方努力,必使法不虚立,令不虚设,法立必行,令出必遵。他在《重令》篇中说:“故明君察于治民之本,本莫要于令。故曰亏令者死,益令者死,不行令者死,留令者死,不从令者死。五者死而无赦,唯令是视。”即务求法律得以实现,而增加其强制力。为达到这一目的,管子认为在法立令出之前,必先经慎重的考虑,非有必要,决不应轻易置法设令,徒致窒碍难行,而自损威信;同时统治者还必须垂范世人,身先服法。他说:“君有三欲于民。三欲不节,则上位危。三欲者,何也?一曰求,二曰禁,三曰令。求必欲得,禁必欲止,令必欲行。求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡。求而不得,则威日损,禁而不止,则刑罚侮,令而不行,则下凌上。故未有能多求而多得者也,未有能多禁而多止者也,未有能多令而多行者也。故曰上苛则下不听,下不听而强以刑罚,则为人上者众谋矣,为人上而众谋之,虽欲毋危,不能得也,号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之,如是则庆赏虽重,民不劝也,杀戮虽繁,民不畏也。”又说:“不法法,则事无常,法不法,则令不行,令而不行,则令不法也。法而不行,则修令者不审也。审而不行,则赏罚轻也,重而不行,则赏罚不信也,信而不行,则不身先之也,故曰禁胜于身,则令行于民矣。”所以,“有道之君,善明设法而不以私防者也,而无道之君,既已设法而舍法以行私者也。为人上者,释法而行私,则为人臣者,援私以为公。” 

  这些主张,在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发,形成了更为完整的法家传统。战国早期的李悝著《法经》,最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定,“以为王者之政莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》;盗贼须劾捕,故著《网》、《捕》二篇;其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制,以为《杂律》一篇;又以具律具其加减。”“然皆罪名之制也。”商鞅非常强调法的现实性,所谓“当时而立法,因事而制礼;礼法以时而定,制令各顺其宜”,“苟可以强国,不法其故;苟可以利民,不循其礼。”就是说,法律制度不应法古或循今,应随着时代的变迁而变化。商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论,主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”,即建立统一的封建法律,厉行封建式法治。商鞅的法治,当然只是有限法治,是封建君主不受制约的“刑无等级”,严格适法,即“自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。"而且由于“法之不行, 自上乱之” , 因此在商鞅的这种封建式法治之下,也要求君主率先垂范,做到“言不中法者, 不听也;行不中法者, 不高也;事不中法者, 不为也。”在适用法律上,“不失疏远,不违亲近。” 时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发,主张必须以法制众。他认为法律必须是成文的,以资作为衡量人们遵守的行为准则,所谓“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”这样的法要得到贯彻,君主必须掺合“术”、“势”,“抱法处势”、藏术于胸,以确保法律的实现。总之,法家强调法律的实定性和实在化,颇似有一些法实证主义的意味。他们无不将法视为成文的,颁布的、统一的,并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。


  道家的代表老子从因任自然的自然主义和天人合一论出发,最先提出了类似于古希腊、罗马的自然法思想,主张“贵以贱为本”、“贵贱不分”的平等观,倡导以人为中心,所谓“道大,天大,地大,人亦大。域中有四大,而人居其一焉。”他认为,凡属人类社会,必有其相互维护其生存的共同法则,但他认为这种法则不是儒家的礼,而是一种自然秩序——道,进而提出带有中国传统色彩的自然法说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”所谓“天网恢恢,疏而不失。”“天之道,其犹张弓欤?高者抑之,下者举之;有余者损之,不足者补之。天之道,损有余而补不足。人之道,则不然,损不足以奉有余。”“天之道,利而不害。”“天道无亲,常与善人。”这种道——自然法表现在老子的政治观上就成为“为无为,则无不治”、“我无为而民自化”的政治理想。另一位道家代表人物庄子继承和发展了老子的“道法自然”的学说,提出了“道通为一”的自然法思想,认为“齐万物一为首”“夫天下也者万物之所一也。”“一”则“齐”,不分彼此,即完全平等,所谓“以道观之,物无贵贱。”即在自然法面前人人平等。


  以孔子、孟子为代表的儒家从人本主义和道德自我的天人合德论出发,倡导“隆礼”,但这里的“礼”并不是成文法,而是一种本于人性的自然秩序,是自上古以来留传当世的并由人性决定和承继的行为规范,是一种惯例或习惯法,或者说就是一种自然法。它所蕴含的基本价值就是一种儒家学派认为应当用于调整社会的贵贱、尊卑、长幼间人际关系的原则,其宗旨和目的在于谋求社会与家庭的整体统一性、有序性与和谐性,以此实现各社会主体在其应有地位中的利益、愿望和要求。因而,实际上称之为“礼法”似乎更为适合。孔子认为,“上智与下愚不移”,长幼尊卑有常,因此,礼的内容和目标应当体现“君君、臣臣、父父、子子”的伦常关系,即确认和保证君臣父子在社会和家庭中的名位并规定各名位所享有之利益和应尽之义务,从而建立起稳定的社会关系秩序。在孔子看来,礼体现和代表着仁与义,并且只有仁者才能真正理解和把握仁的含义,并根据具体的环境加以阐释。人们应当使礼成为有意义的造就社会和谐的规范力量。孟子则依其性善论,所谓“恻隐之心,人皆有之。羞恶之心,人皆有之。恭敬之心,人皆有之。是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也。羞恶之心,义也。恭敬之心,礼也。是非之心,智也。”“人皆可以为尧舜。”主张人是有理性的,所谓“人皆有不忍人之心”。“所以谓人皆有不忍人之心者:今人作见孺子将入於井,皆有怵惕恻隐之心;非所以内交於孺子之父母也,非所以要誉於乡党朋友也,非恶其声而然也。”“无恻隐之心,非人也;无羞恶之心,非人也;无辞让之心,非人也;无是非之心,非人也。”“恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也。”孟子这几句话,旨在说明“恻隐”、“羞恶”、“是非”、“辞让”之心,人皆有之,它们都是人类的普遍人性,即人同此心,心同此理。这种普遍的相同的人性乃是自然法所由产生,人类社会生活之所以有序的基础。因此法应以人为本。荀子从其“物之不齐,物之性也”的人性恶认识和“天人之分”的天人观出发,认为“无分者人之大害也,有分者天下之本利也”。在他看来,“人之所以为人者,何己也?曰,以其有辨也。……故人道莫不有辨,辨莫大于分,分莫大于礼。礼莫大于圣王。”他说:“天地者,生之始也,礼仪者,治之始也,君子者,礼仪之始也。”“无君子则天地不理,礼仪无统,上无君师,下无父子,夫是之谓至乱。”因此,礼不仅应确认包括士、农、工、商的社会分工,而且应确认包括“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟”的社会地位及自然身份方面的差别,明定“贵贱之等,长幼之差”。“智愚能不能之分。”由上观之,儒家之礼诚属自然法之列无疑。这从关于礼的注释与说明中不难得出此种结论,比如《礼运》谓:“礼也者,以著其义,以考其信,著有过,刑仁讲让,示民有常,如有不由此者,在执者去,众以为殃,是谓小康。”“礼仪以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度。”可以看出,儒家礼———自然法之本质,就是以正义来维持组成社会的君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种主要社会关系的稳定秩序。从上可以看出,儒家主张法是人们行为正确的或适当的标准或范式,礼法所强调的就是遵从作为人的行为标准的社会的、道德的、宇宙的秩序,包含有道德标准和道德规范的意义。


  历经战国之际“百家争鸣”、秦始皇“焚书坑儒”、汉初“文景之治”、汉武帝时“罢黜百家,独尊儒术”之后,与欧洲中世纪和近代大致相当的中国封建社会,正式确立了儒家学派在意识形态领域的主导权威。自此以后的中国,经过引礼入法,以经释法、《春秋》决狱的过程,儒、法逐渐合璧,特别是自董仲舒将传统思想中的“天人合一”学说发展成“天人感应”学说,倡导“天尊地卑,阳贵阴贱”、天子“受命于天”,提出“君为臣纲、父为子纲,夫为妻纲”,并以“天不变道亦不变”的形而上学,将“三纲”和“德主刑辅”绝对化为永恒不变的真理,以“三纲”为核心的封建伦理道德规范纷纷入律,成为立法、司法的指导原则和行为准则。这样一来,不仅对法律和法理的探讨被固封于封建纲常之下,而且此前在春秋战国时期日趋繁荣的法律思想也失去了灿烂的光辉,法理沦为“三纲”、“五常”的婢女。混成的儒学成为封建帝国的正统思想,而封建的礼教成为根本大法。各封建王朝虽有法律制度,却不思以法律治理社会,而求以经书中的伦理、道德为主宰治理天下。致使自汉以后迄至清季凡2000余年,法律和道德发生错位,道德代替了法律,成为调整社会生活的主要工具。在这个时期,从整体上讲,既未能发展出一种类似西方社会的宇宙乃由固定的自然法则支配的观念,也没有象欧洲那样建立起一套关于正义的相对于实在法的自然法体系,人们把世界上的一切景况仅仅看成各种“力量”或“紧张”之间的一种和谐;以礼教的“纲”、“常”之伦为根本大法构造社会秩序,因而在法律争端方面,即使这个时期的中国所谓有识者也极少想到他们可以经由某种固定的司法程序用事先固定的法律规范加以解决;反而认为,法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神去调和各方利益的结果,而人类的智慧早已蕴藏了许多关于宇宙间和谐的暗示。因此在这里,所谓的法也只是权力的表达和运用方式,而并不是一套具有正义价值的相对独立的规则体系。这样也就不可能再形成一种超越现实法的思想法。“关于`法是什么'的问题,从来没有被认为是一个问题,因此`法应该是什么'的问题也就无由提出了。”


  马克思早就正确指出:人们在“某个特定的时刻应该作些什么,应该马上作些什么,这当然完全取决于人们将不得不在其中活动的那个特定的历史环境”。每一个社会都会依据它本身的形象来看它的实定法,而且即使是同一个社会也会不断地变迁与发展,依照社会进步的方向前进。由于社会的变迁,社会为法律结构而创造或怀抱的形象也会随之重塑,虽然它的步调通常很慢。法律形式一向以保守著称,在一个剧烈发展和进步的社会中,这项制度设施的重塑总比社会本身逐渐产生的实际行动为迟。对那些司职对法律的解释,以及实际适用的人而言,他们必须不断努力,使法律理想明朗化,通过对法律的解释分析,配合社会进步与变迁的实际情况。不论如何,法的基本任务之一是替社会提供坚实的规范基础,而要做到这一点就必须充分考虑社会在过去历史中呈现的传统与价值——至少在它们与目前需要有关的范围内——才能办到。以现实的需要研究法的应然与实然学说在过去的微妙嬗变,以为实定法的科学建构和应然法的实证化提供建策,正是思想家、法学家和所有法律作者在文明社会发展过程中的重要使命。


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